“在中國(guó)上市公司的獨(dú)立董事中，劉姝威教授可以說(shuō)是一朵奇葩”。2月12日，微博大V韓志國(guó)公開批評(píng)這位格力電器(000651.sz)獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。

事件源自2019年1月16日格力電器第一次臨時(shí)股東大會(huì)。董明珠在業(yè)績(jī)預(yù)告正式發(fā)布之前，對(duì)在場(chǎng)股東表示，2018年“(格力電器)利潤(rùn)是稅后260億，而且是260億以上”。

深交所隨即對(duì)格力電器下發(fā)關(guān)注函，中國(guó)證監(jiān)會(huì)廣東證監(jiān)局對(duì)董明珠出具《警示函》。

此前幾天，美的電器(000527.sz)董事長(zhǎng)方洪波同樣在業(yè)績(jī)預(yù)告發(fā)布前，向公眾透露“2018年美的稅前預(yù)計(jì)收益超過260億元”。

2月10日，劉姝威在個(gè)人公眾號(hào)上發(fā)布的《嚴(yán)格監(jiān)管 嚴(yán)格執(zhí)法》一文并指出，“如果廣東證監(jiān)局給董明珠發(fā)《警示函》，而對(duì)方洪波的行為不發(fā)《警示函》，那么，廣東證監(jiān)局是否選擇性執(zhí)法?”

劉姝威現(xiàn)任中央財(cái)經(jīng)大學(xué)中國(guó)企業(yè)研究中心主任，另一個(gè)身份則是格力電器董事長(zhǎng)董明珠的“閨蜜”。

“‘懂事’不獨(dú)立、獨(dú)立不‘懂事’”。她此番替“閨蜜”出頭，再次揭露出中國(guó)式獨(dú)董的制度尷尬。

與董明珠“閨蜜”情深

2019年1月16日召開的格力臨時(shí)股東大會(huì)上，劉姝威獲得獨(dú)董身份，稅前年薪12萬(wàn)元。

劉姝威與董明珠關(guān)系密切。當(dāng)選格力獨(dú)董半年前、2018年5月15日，她受邀參加格力電器舉辦的“夢(mèng)想盛宴”，并在朋友圈發(fā)圖文稱“飛抵珠海，與我的閨蜜——格力電器董事長(zhǎng)董明珠相聚”。

“閨蜜情”加持之下，劉姝威曾經(jīng)多次“馳援”董明珠。

2016年10月，格力電器收購(gòu)珠海銀隆新能源的議案被中小股東投票否決，董明珠隨后以個(gè)人名義投資銀隆。劉姝威事后公開稱贊董明珠投資銀隆之后，銀隆變化巨大，“既有技術(shù)又有一個(gè)可以說(shuō)國(guó)際一流的企業(yè)家(董明珠)，相信銀隆會(huì)是第二個(gè)格力。”

2017年3月，董明珠公開諷刺美的百億元收購(gòu)庫(kù)卡“是逐利而為的小偷行為”。劉姝威隨即聲援，批評(píng)這件收購(gòu)案很糟糕，把價(jià)錢抬的很高，“人家會(huì)以為中國(guó)企業(yè)有錢，給其他企業(yè)造成很大困難。”

此次發(fā)布《嚴(yán)格監(jiān)管 嚴(yán)格執(zhí)法》一文，則是劉姝威當(dāng)選格力獨(dú)董之后，首次為格力電器和董明珠發(fā)聲。

支持者認(rèn)為，劉姝威此文是為格力電器爭(zhēng)取平等的監(jiān)管空間和輿論空間。

一位格力電器小股東對(duì)《棱鏡》表示，方洪波沒有受到任何處罰，但董明珠卻背上《警告函》，“劉姝威的發(fā)聲也代表了一部分中小股東的心聲”。

反對(duì)者則認(rèn)為，廣東證監(jiān)局《警示函》處理董明珠是正確的，董的行為的確違反現(xiàn)行《證券法》相關(guān)規(guī)定。“不管是對(duì)證監(jiān)會(huì)執(zhí)法公平性的質(zhì)疑，還是對(duì)《證券法》條文不夠嚴(yán)謹(jǐn)從而提議修改，都應(yīng)該通過正式渠道另行申訴和提議。”

控訴寶能的“邏輯與常識(shí)”

華潤(rùn)退出、恒大割肉轉(zhuǎn)讓、深地鐵入主、寶能停止收購(gòu)，一度塵埃落定的“萬(wàn)寶之爭(zhēng)”，因?yàn)閮晌华?dú)董的隔空喊話而再起波瀾，其中一位還是劉姝威。

2017年6月，劉姝威當(dāng)選萬(wàn)科獨(dú)立董事，年薪60萬(wàn)元。

2018年1月，這位新任萬(wàn)科獨(dú)董發(fā)表公開信，請(qǐng)求證監(jiān)會(huì)下令立即清盤“(寶能旗下)鉅盛華已經(jīng)到期的7個(gè)資產(chǎn)管理計(jì)劃，不得展期”。

巧合的是，鉅盛華同期通過萬(wàn)科公告稱，9個(gè)資管計(jì)劃已經(jīng)與各方簽署延期協(xié)議。

當(dāng)年4月5日，已卸任萬(wàn)科獨(dú)董的華生在社交媒體上發(fā)聲，稱鉅盛華的資管計(jì)劃有時(shí)任保監(jiān)會(huì)主席項(xiàng)俊波(彼時(shí)已落馬)襄助，并稱寶能涉嫌虛假增資，收購(gòu)萬(wàn)科違規(guī)使用保險(xiǎn)資金。

劉姝威隨后再次撰文指控寶能發(fā)動(dòng)“顏色革命”，宣稱華潤(rùn)大幅折價(jià)出讓土地給寶能，并呼吁國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)、銀行保險(xiǎn)管理委員會(huì)和證監(jiān)會(huì)介入調(diào)查。

彼時(shí)，華潤(rùn)對(duì)劉姝威相關(guān)言論的回應(yīng)是：“斷章取義，與事實(shí)嚴(yán)重不符，缺乏基本邏輯和常識(shí)。”

兩位獨(dú)董先后替萬(wàn)科管理層發(fā)聲，控訴寶能投資萬(wàn)科的違規(guī)嫌疑。

對(duì)此，中國(guó)政法大學(xué)資本金融研究院院長(zhǎng)劉紀(jì)鵬表示，就萬(wàn)科兩位獨(dú)董在寶萬(wàn)之爭(zhēng)所扮演的角色來(lái)說(shuō)，不利于解決當(dāng)前中國(guó)上市公司最大的矛盾，即大股東和中小股東，股東和經(jīng)理人之間治理結(jié)構(gòu)失衡之痼疾，從某種意義上說(shuō)，更是不健全的中國(guó)獨(dú)董制度的倒退。

兩人控訴的問題，監(jiān)管層并未有所動(dòng)作，股權(quán)之爭(zhēng)漸漸平息。“一切以大局為先，”一位接近證監(jiān)會(huì)的權(quán)威人士透露。

“獨(dú)董不獨(dú)”的制度濫觴

對(duì)于劉姝威在萬(wàn)科與格力獨(dú)董位置上的公開言論，一位曾擔(dān)任三家A股上市公司獨(dú)董的人士表示，“像她這么有存在感的獨(dú)董，實(shí)屬難得。”

獨(dú)立董事(independent director)制度起源于英美法，比如1940年的美國(guó)《投資公司法》規(guī)定，投資公司董事會(huì)成員中應(yīng)該有不少于40%的獨(dú)立人士。

獨(dú)立董事的核心要義在于“獨(dú)立”。按照美國(guó)律師協(xié)會(huì)的界定，不參與經(jīng)營(yíng)管理、與公司管理層沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系的董事，才可以被認(rèn)為是獨(dú)立的，“與高級(jí)管理人員存在密切的家庭關(guān)系或者類似關(guān)系”即不獨(dú)立。

公司法學(xué)界在獨(dú)立董事的制度價(jià)值上基本達(dá)成以下共識(shí)：實(shí)現(xiàn)對(duì)董事關(guān)聯(lián)交易的制約、有助于防止董事的混合動(dòng)機(jī)收購(gòu)、有助于改進(jìn)管理人員績(jī)效等。

證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(下稱“《指導(dǎo)意見》”)對(duì)于獨(dú)立董事之獨(dú)立性的規(guī)定是——獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù);獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害;獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。

不過，自獨(dú)立董事制度在中國(guó)A股施行以來(lái)，始終被質(zhì)疑“獨(dú)董不獨(dú)”。

應(yīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定，獨(dú)立董事在董事會(huì)中的席位占1/3，但獨(dú)立董事的提名權(quán)卻掌握在上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東手中。

一位券商投行保薦代表直截了當(dāng)，他認(rèn)為公司治理中最核心的權(quán)力，是董事會(huì)席位提名權(quán)，“目前，獨(dú)董的提名權(quán)基本都握在董事長(zhǎng)手里。”

上述獨(dú)董還坦承，A股上市公司的絕大部分獨(dú)董，會(huì)和提名自己的股東保持一致立場(chǎng)，”多數(shù)情況是控股股東，也可能是二股東。”

中國(guó)人民大學(xué)出版的《普通公司法》一書對(duì)此評(píng)價(jià)：證監(jiān)會(huì)的獨(dú)董制度規(guī)定實(shí)在勉為其難，既然獨(dú)立董事的提名和任命都掌握在內(nèi)部董事和股東手里，“63%的獨(dú)董為上市公司董事會(huì)提名產(chǎn)生，超過36%的獨(dú)董為第一大股東提名”，要他們作為代理人去制約委托人，邏輯上就說(shuō)不通。

獨(dú)董如何走出“花瓶”人設(shè)

中國(guó)式獨(dú)董常常被被輿論戲稱為：“懂事”不獨(dú)立、獨(dú)立不“懂事”。

“獨(dú)董制度在國(guó)內(nèi)的大部分情況下流于形式。” 上述獨(dú)董評(píng)價(jià)，目前獨(dú)董發(fā)揮作用的方式普遍比較被動(dòng)和消極，上市公司一旦出問題，獨(dú)董紛紛辭職。

根據(jù)她的經(jīng)驗(yàn)，如果一家上市公司，超過兩名以上獨(dú)董辭職，那么這家公司很難說(shuō)沒有問題。

證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》指出，“上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用”，賦予獨(dú)立董事的特別職權(quán)包括：重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可;向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所;向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì);獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)等。

上述獨(dú)董表示，“就國(guó)內(nèi)的獨(dú)董現(xiàn)狀而言，多數(shù)獨(dú)董開會(huì)是在走過場(chǎng)，雖然是行業(yè)或者法律專家，但對(duì)資本市場(chǎng)和上市公司規(guī)則也不熟悉，一年開一兩次會(huì)，投完票就走人。”

事實(shí)上，“花瓶”獨(dú)立董事并不少數(shù)。

2015年，匹凸匹公司曾因未及時(shí)披露多項(xiàng)對(duì)外重大擔(dān)保、重大訴訟事項(xiàng)遭到監(jiān)管處罰，該公司獨(dú)立董事曾某某、張某某同樣受罰。兩人辯稱，他們于2014年才任職獨(dú)董，對(duì)2013年期間上市公司對(duì)外擔(dān)保和發(fā)生的訴訟并不知情。

類似事件還包括，2016年，前鋒股份未依法披露發(fā)生的重大訴訟事件遭到處罰，時(shí)任獨(dú)董陶某、陳某某以對(duì)公司重大訴訟不知情為由主張免責(zé)，最終法院未采納其申辯意見。

上述獨(dú)董認(rèn)為，獨(dú)董要在公司治理與經(jīng)營(yíng)上發(fā)揮建設(shè)性作用，“尤其是有關(guān)董事會(huì)戰(zhàn)略委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)與薪酬委員會(huì)的事宜。”

比如戰(zhàn)略委員會(huì)，獨(dú)董需要與大股東代表有良好的互動(dòng)關(guān)系，并對(duì)公司所處行業(yè)有比較深的了解;

審計(jì)委員會(huì)方面，獨(dú)董應(yīng)該和會(huì)計(jì)師有專業(yè)性的溝通與探討。就她所接觸過的獨(dú)董而言，“A股審計(jì)類背景的獨(dú)董專業(yè)性都比較強(qiáng)，能輔助會(huì)計(jì)師，提高公司會(huì)計(jì)科目上的處理技巧。”

韓志國(guó)則表示，劉姝威作為萬(wàn)科獨(dú)董指控寶能和華潤(rùn)、作為格力獨(dú)董替“閨蜜”(董明珠)保駕護(hù)主，“上述行為都不是獨(dú)立董事的職責(zé)范圍，破壞了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。”

《普通公司法》一書寫道：獨(dú)立董事能夠發(fā)揮作用，需要如下的前提條件——

第一，也是最重要的，得到股東的支持，去監(jiān)督董事和管理者，而不可能去對(duì)抗股東，尤其是大股東;

第二，高度的兩權(quán)分離，即公司的最高權(quán)威和權(quán)力都掌握在董事會(huì)手中，而不是股東會(huì)手中，存在嚴(yán)格的公司程式，股東和公司之間的利益和人格相互獨(dú)立。而這在中國(guó)的公司法基本結(jié)構(gòu)中并沒有得到確認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，即便是上市公司也是被控股股東(或管理層)操縱;

第三，獨(dú)立董事?lián)碛袑?shí)際的權(quán)力。

遺憾的是，“這三個(gè)條件在中國(guó)現(xiàn)有的獨(dú)立董事制度下都不存在。” 《普通公司法》一書總結(jié)。

本文轉(zhuǎn)自騰訊棱鏡，作者：鄔川 許文苗 秦婷。