“在中國上市公司的獨立董事中，劉姝威教授可以說(shuō)是一朵奇葩”。2月12日，微博大V韓志國公開(kāi)批評這位格力電器(000651.sz)獨立董事的“獨立性”。

事件源自2019年1月16日格力電器第一次臨時(shí)股東大會(huì )。董明珠在業(yè)績(jì)預告正式發(fā)布之前，對在場(chǎng)股東表示，2018年“(格力電器)利潤是稅后260億，而且是260億以上”。

深交所隨即對格力電器下發(fā)關(guān)注函，中國證監會(huì )廣東證監局對董明珠出具《警示函》。

此前幾天，美的電器(000527.sz)董事長(cháng)方洪波同樣在業(yè)績(jì)預告發(fā)布前，向公眾透露“2018年美的稅前預計收益超過(guò)260億元”。

2月10日，劉姝威在個(gè)人公眾號上發(fā)布的《嚴格監管 嚴格執法》一文并指出，“如果廣東證監局給董明珠發(fā)《警示函》，而對方洪波的行為不發(fā)《警示函》，那么，廣東證監局是否選擇性執法?”

劉姝威現任中央財經(jīng)大學(xué)中國企業(yè)研究中心主任，另一個(gè)身份則是格力電器董事長(cháng)董明珠的“閨蜜”。

“‘懂事’不獨立、獨立不‘懂事’”。她此番替“閨蜜”出頭，再次揭露出中國式獨董的制度尷尬。

與董明珠“閨蜜”情深

2019年1月16日召開(kāi)的格力臨時(shí)股東大會(huì )上，劉姝威獲得獨董身份，稅前年薪12萬(wàn)元。

劉姝威與董明珠關(guān)系密切。當選格力獨董半年前、2018年5月15日，她受邀參加格力電器舉辦的“夢(mèng)想盛宴”，并在朋友圈發(fā)圖文稱(chēng)“飛抵珠海，與我的閨蜜——格力電器董事長(cháng)董明珠相聚”。

“閨蜜情”加持之下，劉姝威曾經(jīng)多次“馳援”董明珠。

2016年10月，格力電器收購珠海銀隆新能源的議案被中小股東投票否決，董明珠隨后以個(gè)人名義投資銀隆。劉姝威事后公開(kāi)稱(chēng)贊董明珠投資銀隆之后，銀隆變化巨大，“既有技術(shù)又有一個(gè)可以說(shuō)國際一流的企業(yè)家(董明珠)，相信銀隆會(huì )是第二個(gè)格力。”

2017年3月，董明珠公開(kāi)諷刺美的百億元收購庫卡“是逐利而為的小偷行為”。劉姝威隨即聲援，批評這件收購案很糟糕，把價(jià)錢(qián)抬的很高，“人家會(huì )以為中國企業(yè)有錢(qián)，給其他企業(yè)造成很大困難。”

此次發(fā)布《嚴格監管 嚴格執法》一文，則是劉姝威當選格力獨董之后，首次為格力電器和董明珠發(fā)聲。

支持者認為，劉姝威此文是為格力電器爭取平等的監管空間和輿論空間。

一位格力電器小股東對《棱鏡》表示，方洪波沒(méi)有受到任何處罰，但董明珠卻背上《警告函》，“劉姝威的發(fā)聲也代表了一部分中小股東的心聲”。

反對者則認為，廣東證監局《警示函》處理董明珠是正確的，董的行為的確違反現行《證券法》相關(guān)規定。“不管是對證監會(huì )執法公平性的質(zhì)疑，還是對《證券法》條文不夠嚴謹從而提議修改，都應該通過(guò)正式渠道另行申訴和提議。”

控訴寶能的“邏輯與常識”

華潤退出、恒大割肉轉讓、深地鐵入主、寶能停止收購，一度塵埃落定的“萬(wàn)寶之爭”，因為兩位獨董的隔空喊話(huà)而再起波瀾，其中一位還是劉姝威。

2017年6月，劉姝威當選萬(wàn)科獨立董事，年薪60萬(wàn)元。

2018年1月，這位新任萬(wàn)科獨董發(fā)表公開(kāi)信，請求證監會(huì )下令立即清盤(pán)“(寶能旗下)鉅盛華已經(jīng)到期的7個(gè)資產(chǎn)管理計劃，不得展期”。

巧合的是，鉅盛華同期通過(guò)萬(wàn)科公告稱(chēng)，9個(gè)資管計劃已經(jīng)與各方簽署延期協(xié)議。

當年4月5日，已卸任萬(wàn)科獨董的華生在社交媒體上發(fā)聲，稱(chēng)鉅盛華的資管計劃有時(shí)任保監會(huì )主席項俊波(彼時(shí)已落馬)襄助，并稱(chēng)寶能涉嫌虛假增資，收購萬(wàn)科違規使用保險資金。

劉姝威隨后再次撰文指控寶能發(fā)動(dòng)“顏色革命”，宣稱(chēng)華潤大幅折價(jià)出讓土地給寶能，并呼吁國家監察委員會(huì )、銀行保險管理委員會(huì )和證監會(huì )介入調查。

彼時(shí)，華潤對劉姝威相關(guān)言論的回應是：“斷章取義，與事實(shí)嚴重不符，缺乏基本邏輯和常識。”

兩位獨董先后替萬(wàn)科管理層發(fā)聲，控訴寶能投資萬(wàn)科的違規嫌疑。

對此，中國政法大學(xué)資本金融研究院院長(cháng)劉紀鵬表示，就萬(wàn)科兩位獨董在寶萬(wàn)之爭所扮演的角色來(lái)說(shuō)，不利于解決當前中國上市公司最大的矛盾，即大股東和中小股東，股東和經(jīng)理人之間治理結構失衡之痼疾，從某種意義上說(shuō)，更是不健全的中國獨董制度的倒退。

兩人控訴的問(wèn)題，監管層并未有所動(dòng)作，股權之爭漸漸平息。“一切以大局為先，”一位接近證監會(huì )的權威人士透露。

“獨董不獨”的制度濫觴

對于劉姝威在萬(wàn)科與格力獨董位置上的公開(kāi)言論，一位曾擔任三家A股上市公司獨董的人士表示，“像她這么有存在感的獨董，實(shí)屬難得。”

獨立董事(independent director)制度起源于英美法，比如1940年的美國《投資公司法》規定，投資公司董事會(huì )成員中應該有不少于40%的獨立人士。

獨立董事的核心要義在于“獨立”。按照美國律師協(xié)會(huì )的界定，不參與經(jīng)營(yíng)管理、與公司管理層沒(méi)有任何重要的業(yè)務(wù)或專(zhuān)業(yè)聯(lián)系的董事，才可以被認為是獨立的，“與高級管理人員存在密切的家庭關(guān)系或者類(lèi)似關(guān)系”即不獨立。

公司法學(xué)界在獨立董事的制度價(jià)值上基本達成以下共識：實(shí)現對董事關(guān)聯(lián)交易的制約、有助于防止董事的混合動(dòng)機收購、有助于改進(jìn)管理人員績(jì)效等。

證監會(huì )《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見(jiàn)》(下稱(chēng)“《指導意見(jiàn)》”)對于獨立董事之獨立性的規定是——獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務(wù);獨立董事應當認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權益不受損害;獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。

不過(guò)，自獨立董事制度在中國A股施行以來(lái)，始終被質(zhì)疑“獨董不獨”。

應中國證監會(huì )規定，獨立董事在董事會(huì )中的席位占1/3，但獨立董事的提名權卻掌握在上市公司董事會(huì )、監事會(huì )、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東手中。

一位券商投行保薦代表直截了當，他認為公司治理中最核心的權力，是董事會(huì )席位提名權，“目前，獨董的提名權基本都握在董事長(cháng)手里。”

上述獨董還坦承，A股上市公司的絕大部分獨董，會(huì )和提名自己的股東保持一致立場(chǎng)，”多數情況是控股股東，也可能是二股東。”

中國人民大學(xué)出版的《普通公司法》一書(shū)對此評價(jià)：證監會(huì )的獨董制度規定實(shí)在勉為其難，既然獨立董事的提名和任命都掌握在內部董事和股東手里，“63%的獨董為上市公司董事會(huì )提名產(chǎn)生，超過(guò)36%的獨董為第一大股東提名”，要他們作為代理人去制約委托人，邏輯上就說(shuō)不通。

獨董如何走出“花瓶”人設

中國式獨董常常被被輿論戲稱(chēng)為：“懂事”不獨立、獨立不“懂事”。

“獨董制度在國內的大部分情況下流于形式。” 上述獨董評價(jià)，目前獨董發(fā)揮作用的方式普遍比較被動(dòng)和消極，上市公司一旦出問(wèn)題，獨董紛紛辭職。

根據她的經(jīng)驗，如果一家上市公司，超過(guò)兩名以上獨董辭職，那么這家公司很難說(shuō)沒(méi)有問(wèn)題。

證監會(huì )《指導意見(jiàn)》指出，“上市公司應當充分發(fā)揮獨立董事的作用”，賦予獨立董事的特別職權包括：重大關(guān)聯(lián)交易應由獨立董事認可;向董事會(huì )提議聘用或解聘會(huì )計師事務(wù)所;向董事會(huì )提請召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì );獨立聘請外部審計機構和咨詢(xún)機構等。

上述獨董表示，“就國內的獨董現狀而言，多數獨董開(kāi)會(huì )是在走過(guò)場(chǎng)，雖然是行業(yè)或者法律專(zhuān)家，但對資本市場(chǎng)和上市公司規則也不熟悉，一年開(kāi)一兩次會(huì )，投完票就走人。”

事實(shí)上，“花瓶”獨立董事并不少數。

2015年，匹凸匹公司曾因未及時(shí)披露多項對外重大擔保、重大訴訟事項遭到監管處罰，該公司獨立董事曾某某、張某某同樣受罰。兩人辯稱(chēng)，他們于2014年才任職獨董，對2013年期間上市公司對外擔保和發(fā)生的訴訟并不知情。

類(lèi)似事件還包括，2016年，前鋒股份未依法披露發(fā)生的重大訴訟事件遭到處罰，時(shí)任獨董陶某、陳某某以對公司重大訴訟不知情為由主張免責，最終法院未采納其申辯意見(jiàn)。

上述獨董認為，獨董要在公司治理與經(jīng)營(yíng)上發(fā)揮建設性作用，“尤其是有關(guān)董事會(huì )戰略委員會(huì )、審計委員會(huì )與薪酬委員會(huì )的事宜。”

比如戰略委員會(huì )，獨董需要與大股東代表有良好的互動(dòng)關(guān)系，并對公司所處行業(yè)有比較深的了解;

審計委員會(huì )方面，獨董應該和會(huì )計師有專(zhuān)業(yè)性的溝通與探討。就她所接觸過(guò)的獨董而言，“A股審計類(lèi)背景的獨董專(zhuān)業(yè)性都比較強，能輔助會(huì )計師，提高公司會(huì )計科目上的處理技巧。”

韓志國則表示，劉姝威作為萬(wàn)科獨董指控寶能和華潤、作為格力獨董替“閨蜜”(董明珠)保駕護主，“上述行為都不是獨立董事的職責范圍，破壞了獨立董事的獨立性。”

《普通公司法》一書(shū)寫(xiě)道：獨立董事能夠發(fā)揮作用，需要如下的前提條件——

第一，也是最重要的，得到股東的支持，去監督董事和管理者，而不可能去對抗股東，尤其是大股東;

第二，高度的兩權分離，即公司的最高權威和權力都掌握在董事會(huì )手中，而不是股東會(huì )手中，存在嚴格的公司程式，股東和公司之間的利益和人格相互獨立。而這在中國的公司法基本結構中并沒(méi)有得到確認，在現實(shí)生活中，即便是上市公司也是被控股股東(或管理層)操縱;

第三，獨立董事?lián)碛袑?shí)際的權力。

遺憾的是，“這三個(gè)條件在中國現有的獨立董事制度下都不存在。” 《普通公司法》一書(shū)總結。

本文轉自騰訊棱鏡，作者：鄔川 許文苗 秦婷。