“正當防衛”在國內多次成為輿論焦點(diǎn)，近日江蘇昆山“寶馬司機持刀追砍電動(dòng)車(chē)主，刀沒(méi)拿穩遭對方奪過(guò)反殺”的新聞，又一次引發(fā)熱議。

在很多人看來(lái)，寶馬車(chē)上的紋身男仗著(zhù)人多勢眾，當街毆打并持刀追砍他人，電動(dòng)車(chē)主的反抗值得理解和同情。

類(lèi)似的公共輿論此前也多次爆發(fā)，如2017年山東于歡辱母殺人案，一審認定構成故意傷害罪，審判處無(wú)期徒刑，引發(fā)巨大爭議。二審依然認定防衛過(guò)當，徒刑減為五年。

2016 年，一位得知妻子被強奸的丈夫在追趕強奸犯過(guò)程中將其打傷，被判故意傷害罪。2009 年，賓館服務(wù)員鄧玉嬌刺死糾纏要求三陪的鎮政府人員，被判為防衛過(guò)當，因其他事由免予刑事處罰。這類(lèi)案件都引發(fā)了媒體和網(wǎng)民的強烈反響。

在美國同類(lèi)案件的對比下，中國法院判定正當防衛時(shí)的極端謹慎，更讓許多人憤懣不平。

2011 年 1 月，美國佛羅里達州 14 歲少年薩維德拉在校車(chē)上遭到一伙高年級學(xué)生霸凌，逃下車(chē)后，緊追其后的霸凌者又用拳頭擊打他的頭部。薩維德拉向領(lǐng)頭的霸凌者努諾連捅 12 刀，將他刺死。而佛州地方法院以“自我防衛”為由，判定其“未成年二級謀殺”罪名不成立。

為什么在中國構成正當防衛這么難？為什么中國與美國有如此大的差異？

正當防衛有多難

在中國司法實(shí)踐中，案件被告提出正當防衛的話(huà)，得到法院承認的情況相當少見(jiàn)。

有研究者從全國各級法院公示的正當防衛的案件中調取了 226 份判決書(shū)，其中絕大部分被判為不構成正當防衛或防衛過(guò)當，認定正當防衛的僅為 6%。值得注意的是，這些樣本已經(jīng)算是對正當防衛認定存有一定爭議的案件，而更多實(shí)施防衛行為的案件，由于法律條件的不滿(mǎn)足，壓根就沒(méi)被考慮。

這一現象的直接原因，是中國法院認定正當防衛的門(mén)檻過(guò)高。

中國刑法對正當防衛的規定，見(jiàn)于刑法第 20 條：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。

法條雖然字句清晰，但法官在處理具體的案情時(shí)，并不是依據這些措辭抽象的法條，而是參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對認定。

在這一過(guò)程中，正當防衛的門(mén)檻就被提到了一個(gè)極難滿(mǎn)足的層級。

中國刑法通說(shuō)認為，構成正當防衛的條件包括以下幾項：

一、起因條件，正當防衛的起因必須是客觀(guān)存在的不法侵害。

二、時(shí)間條件，即不法侵害正在進(jìn)行當中。

三、主觀(guān)條件，具有防衛意識。即防衛人要認識到不法侵害正在進(jìn)行，且其防衛行為是為了制止侵害、保護合法權益。

四、對象條件，即防衛行為是針對不法侵害人進(jìn)行的。

五、限度條件，即防衛行為不能明顯超過(guò)制止侵害的必要限度，否則構成防衛過(guò)當。

經(jīng)過(guò)這樣一番重組，看似簡(jiǎn)單的法條立刻變得復雜無(wú)比，而且在具體實(shí)踐中，還被混入有中國特色的種種問(wèn)題。

以規定最明確的“起因條件”為例。刑法學(xué)者張明楷指出，雖然刑法明文規定，正當防衛的起因可以是對人身、財產(chǎn)和其他權利的侵害，但中國司法實(shí)踐中，往往只有在防衛人面對謀殺、強奸、搶劫幾種特定侵害行為時(shí)，其自衛行為才能得到公訴方和法院的認可。如果是在故意傷害行為或侵害名譽(yù)權行為面前還手自衛，一般會(huì )被當作互毆處理，不認定為正當防衛。

“時(shí)間條件”也經(jīng)常引起爭議。2004 年，長(cháng)沙出租車(chē)司機撞死劫匪的案件被法院判為正當防衛不成立，就是因為司機是在劫匪逃離過(guò)程中將其撞死，劫匪的侵害行為已經(jīng)中止，不滿(mǎn)足時(shí)間條件的要求。

同理，2016 年丈夫打傷強奸犯的案件，也發(fā)生在強奸行為中止后，因此不構成正當防衛。

“限度條件”在實(shí)踐過(guò)程中也很麻煩。如中國大部分考核方法一樣，大多數法官對防衛者行為是否超過(guò)必要限度的判斷，主要是針對行為的結果，而不是防衛者的具體境遇。若遭到群毆，以刀子等冷兵器突圍，極有可能因造成多人傷亡，而被法院認定為防衛過(guò)當。

最麻煩、對防衛者也最不利的，則是對防衛者“主觀(guān)條件”的認定。中國刑法通說(shuō)認為，防衛人必須意識到自己的目的是為了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是帶有報復目的的行為，則因為具有侵害他人的故意，對其主觀(guān)條件的判斷就是只有犯罪意思、沒(méi)有防衛意思，不能認定為正當防衛。

可想而知，防衛人的“主觀(guān)條件”并不容易認定，需要通過(guò)防衛者自己的供述和其他客觀(guān)證據來(lái)綜合推理。由于司法機關(guān)習慣于有罪推定的辦案方法，而防衛者往往是案件的被告，面對公訴方和法院處于不利地位，從嚴判決的可能性便有所增加。

以 2000 年四川瀘縣的一起案件為例：被告人楊某的公公王某（本案被害人）多次糾纏楊某，欲與其發(fā)生性關(guān)系。某日，王某又欲與楊某發(fā)生性關(guān)系，雙方發(fā)生拉扯，王不慎摔倒在地，在無(wú)亮光的情形下，被告人楊某摸著(zhù)狗槽砸傷王某頭部。

檢察院和法院認為，雖然缺乏證據證明被告人有非法剝奪他人生命的主觀(guān)故意，但該案的被告人長(cháng)期受到受害人的性侵犯，在主觀(guān)上對受害人已經(jīng)產(chǎn)生仇恨情緒。在再次受到性侵犯時(shí)，被告首要考慮的是拿起較重的狗槽向人頭部砸，基于長(cháng)期的屈辱和仇恨感，其對被害人的傷亡結果是持放任甚至是追求的態(tài)度，也就是間接故意甚或直接故意。因此，一審檢察院和法院均認定被告人不構成正當防衛，成立故意傷害罪。

面對這種判決，絕大多數人都很難不對被告人報以同情。

但是，中國對正當防衛的種種限定，在各國法律中并非孤例。在以成文法為中心的大陸法系國家，法院依據刑法理論得出上述結論實(shí)屬必然。對正當防衛主觀(guān)條件的要求，最早是德國刑事判例與刑法學(xué)提出的。日本刑法理論則花大量精力對各種情況下，使用武力的必要限度作了大量技術(shù)性規定。

德日學(xué)派日漸占據主導的中國法學(xué)界，雖然不斷呼吁降低正當防衛的認定門(mén)檻，但由于這一學(xué)派提倡的客觀(guān)歸罪的基本立場(chǎng)，仍對正當防衛多有限定。如在2018年6月最高人民法院發(fā)布的第18批指導性案例中，于歡案的裁判要點(diǎn)仍是：

判斷防衛是否過(guò)當，應當綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質(zhì)、時(shí)機、手段、強度、所處環(huán)境和損害后果等情節。對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進(jìn)行防衛致人死亡重傷的，應當認定為刑法第二十條第二款規定的“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”。

當然，德國、日本等國家的訴訟制度較為完善，判決結果不會(huì )全面違背公眾的道德常識。

正當防衛在這類(lèi)國家，更多被視作一項法定的違法阻卻性事由。立法者和司法人員主要注重的是維護法律秩序的統一，防止嫌疑人鉆法律空子脫罪，甚至以“正當防衛”之名行故意殺人之實(shí)，因此必須在技術(shù)層面進(jìn)行細致的規定。

不過(guò)，大陸法系的這種觀(guān)念雖有其道理，卻或許忽略了事實(shí)的另一面：與機械狹隘的法條認知不同，正當防衛是人類(lèi)漫長(cháng)歷史形成的共識。某種程度上，它可以被視作一項自然權利。

作為自然權利的正當防衛

將自我防衛視作自然權利的主張，可追溯至 17 世紀。

霍布斯和洛克都將自我防衛視為自然法的第一定律，他們認為，對侵害作出反擊，是人自我保存的本能，盡管人們用實(shí)施暴力的權利換取了主權國家的和平，但在無(wú)法及時(shí)得到法律救援的特定狀況下，實(shí)施私力防衛行為仍是人的自然權利。

雖然這種論證更像是一種思想實(shí)驗，但人類(lèi)法制史的進(jìn)程的確印證了他們的推理。無(wú)論古今中外，正當防衛都是一項普世性的法律規定。

公元前 5 世紀，古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規定正當防衛的雛形：“如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。”

古代中國同樣如此。漢代律法規定：“無(wú)故入人室宅廬舍，上人車(chē)船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無(wú)罪”。唐代的《唐律疏議》則規定：“諸夜無(wú)故入人家，笞四十，主人登時(shí)殺者，勿論。”

近代成文法對正當防衛的規定，始于 1532 年制定的神圣羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命后，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個(gè)古老的法律規定，其第 6 條規定：“當殺人系出于正當防衛之現實(shí)的緊迫情形所支配時(shí)，這種殺人是合法的。”

此后，著(zhù)名的《拿破侖法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類(lèi)似的規定并加以完善。正當防衛遂作為大陸法系刑法的重要部分延續至今。如今，沒(méi)有一個(gè)國家的刑法不包括正當防衛的相關(guān)規定。

事實(shí)上，即便在實(shí)證主義占據主導的大陸法系，早期法學(xué)家仍將正當防衛視為自然權利。德國刑法學(xué)家蓋布認為，正當防衛是一種超越歷史與國家體制而理所當然存在的一種權利。1862 年，他在所著(zhù)的教科書(shū)中寫(xiě)道：“正當防衛的適法性及不可罰性，其基礎來(lái)自于一般人本性的感情。”

只是在大陸法系國家，由于法律制度以成文法典為中心，立法者更多注重法律體系的統一性和平衡性，其司法教育也以重視技術(shù)細節的法教義學(xué)為核心，對“一般人本性的感情”往往來(lái)不及考慮。

而普通法系國家的判例法制度與公民陪審團制度，則能夠更加靈活地修正僵化的規則，并將社會(huì )大眾的共識轉化為法律。美國的正當防衛制度就是一個(gè)典型。

從“撤退義務(wù)”到“堅守陣地”

在現代普通法系國家，構成正當防衛的要求比大陸法系寬松得多。

在大陸法系國家，只有當不法侵害客觀(guān)存在時(shí)，正當防衛才有可能成立。防衛行為是否超過(guò)必要限度，也多遵照客觀(guān)標準，且客觀(guān)標準的判斷多由法官決定。

而普通法系僅要求“防衛人合理地相信為避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便認識錯誤，結果失當，也可以作合法辯護。合理的標準取決于普通人的一般認識，往往由陪審團判定。

典型如 19 世紀的一個(gè)案例，死者威脅要殺人，并把手伸向口袋，結果被威脅對象開(kāi)槍打死，盡管事后查明死者口袋里并沒(méi)有槍?zhuān)佬l人的錯誤被認為是合理的，因此免受追究。

在普通法系中，控辯雙方平等爭取平民組成的陪審團的認可。因為防衛人往往是先遭侵害的一方，其防衛行為往往能得到陪審團的同情。由于陪審團具有決定是否有罪的權力，而生效判決又會(huì )成為判例法的一部分，如此形成的制度對防衛人的態(tài)度自然遠比冷冰冰的成文法要有利。

在普通法系國家中，美國又是一個(gè)防衛權尤其強大的特例。絕大多數州甚至為此專(zhuān)門(mén)制定法令，不執行普通法的一般規定。

普通法對防衛的爭議核心，在于“撤退義務(wù)”的規定。

據 18 世紀英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通的記述，英國普通法規定，在面對侮辱或毆打等輕罪行為時(shí)，防衛者在實(shí)施致命武力之前應先撤退，除非面臨突發(fā)的、暴力的，且等待合法救助將導致明確且立即的傷害的情形。

實(shí)際上，“撤退”規定的含義，就是要求防衛者只能在“沒(méi)有其他回避方法”時(shí)暴力還擊。美國普通法繼承了這一規定。

然而自 19 世紀開(kāi)始，這一義務(wù)便遭到了美國司法界的強力抵觸。原因之一在于檢方常以“未執行撤退義務(wù)”為由懷疑自衛行為的正當性和合法性，但是否“沒(méi)有其他回避方法”在證據上又極難證明。許多法官和普通民眾都認為，這一義務(wù)是鼓勵懦夫行為，而不是鼓勵打擊犯罪，維護社會(huì )利益。

1914 年，后來(lái)出任最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判決里寫(xiě)道：“絕不會(huì )有法律要求在家里被侵擾的人撤退。如果在那里被侵擾，他應該堅守陣地，抵抗襲擊，沒(méi)有義務(wù)從自己的家里逃到田野和公路上去。”由此，住宅成了撤退義務(wù)的例外情形。

1921 年，霍姆斯大法官在布朗上訴案中反對一審法院因被告未執行“撤退義務(wù)”的有罪判決。他在判決書(shū)里寫(xiě)道：“在面對舉刀的情況下，不能要求作出分寸恰當的反應。”他激進(jìn)地提出，受害人沒(méi)有義務(wù)從他有權待的地方撤退。

美國法學(xué)會(huì ) 1962 年通過(guò)的《模范刑法典》對這一爭議作了表面上的折中處理?！赌７缎谭ǖ洹芬幎?，只有在“行為人知道他可以完全安全地撤退以避免使用該武力”時(shí)繼續使用致命武力，才會(huì )被排除正當防衛。

事實(shí)上，這樣的條件極大的限制、縮小了“撤退義務(wù)”的司法效力。因為這一規定完全以行為人的主觀(guān)認識為標準，而且在美國這個(gè)個(gè)人持槍的社會(huì )，“完全安全地撤退”幾乎是不可能的。這使得“撤退義務(wù)”幾乎成了排不上用場(chǎng)的擺設，同時(shí)賦予公民極大的自衛權利。

2005 年，佛羅里達州率先通過(guò)一部法律，取消了公民在正當防衛前的撤退義務(wù)。這部法律是《不退讓法》，任何未從事非法活動(dòng)的公民在合法停留的場(chǎng)所遭到侵犯，都可以用他適當的暴力反擊，包括使用致命武力。二十余個(gè)州隨即也出臺了類(lèi)似的法律。

本文開(kāi)頭提及的 14 歲男孩薩維德拉捅死 16 歲同學(xué)的案例，就是在這一法律背景下發(fā)生的。當地法官在判決書(shū)寫(xiě)道：“被告身處他有權停留的場(chǎng)所，且未有非法活動(dòng)。他有足夠的理由相信自己面臨死亡或重大身體傷害的危險。”因此成立正當防衛，不成立謀殺罪名。

如果昆山砍人案發(fā)生在美國實(shí)行《不退讓法》的地區，電動(dòng)車(chē)主面對多人毆打和紋身男持刀襲擊，在向侵害者使用致命武力后，會(huì )有充分的理由，爭取法律和陪審團的支持。

事實(shí)上，《不退讓法》還并不是美國最強力的正當防衛規定。歷史上，美國一些州的公民不但有權抗擊犯罪分子，甚至在面對警務(wù)人員的非法逮捕時(shí)，都有權以槍支彈藥與警察對抗。

在 1893 年的普拉默上訴案（Plummer v. State）中，印第安納州最高法院判決，被告以武力抵抗警方非法使用暴力，造成警員死亡的行為是合法的。這一判例表明，公民擁有用暴力（乃至致命武力）對抗非法逮捕與警方非法暴力的權利。

對大多數人來(lái)說(shuō)，非法逮捕是一種極其嚴重的侮辱和侵擾，因為打著(zhù)法律的旗號而更具冒犯性，要像抵抗暴力攻擊一樣積極抵抗。——切里上訴案判決書(shū)，紐約州上訴法院，1954

直到 1957 年，加利福尼亞州刑法典與《模范刑法典》才開(kāi)始撤銷(xiāo)公民對非法逮捕的抵抗權，因為當代社會(huì )武器強度升級，普通人暴力拒捕反而容易死得更慘；司法保障也進(jìn)一步完善，被非法逮捕造成的侵害，一般都好過(guò)與警察拔槍互射。

但并非所有州都追隨了這種做法，因為這可能違反憲法第四修正案禁止不合理逮捕和第十四修正案正當程序條款。直至今日，美國南方仍有十幾個(gè)州認可公民暴力抵抗非法逮捕的正當權利。