“正當(dāng)防衛(wèi)”在國內(nèi)多次成為輿論焦點(diǎn)，近日江蘇昆山“寶馬司機(jī)持刀追砍電動(dòng)車主，刀沒拿穩(wěn)遭對(duì)方奪過反殺”的新聞，又一次引發(fā)熱議。

在很多人看來，寶馬車上的紋身男仗著人多勢眾，當(dāng)街毆打并持刀追砍他人，電動(dòng)車主的反抗值得理解和同情。

類似的公共輿論此前也多次爆發(fā)，如2017年山東于歡辱母殺人案，一審認(rèn)定構(gòu)成故意傷害罪，審判處無期徒刑，引發(fā)巨大爭議。二審依然認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，徒刑減為五年。

2016 年，一位得知妻子被強(qiáng)奸的丈夫在追趕強(qiáng)奸犯過程中將其打傷，被判故意傷害罪。2009 年，賓館服務(wù)員鄧玉嬌刺死糾纏要求三陪的鎮(zhèn)政府人員，被判為防衛(wèi)過當(dāng)，因其他事由免予刑事處罰。這類案件都引發(fā)了媒體和網(wǎng)民的強(qiáng)烈反響。

在美國同類案件的對(duì)比下，中國法院判定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)的極端謹(jǐn)慎，更讓許多人憤懣不平。

2011 年 1 月，美國佛羅里達(dá)州 14 歲少年薩維德拉在校車上遭到一伙高年級(jí)學(xué)生霸凌，逃下車后，緊追其后的霸凌者又用拳頭擊打他的頭部。薩維德拉向領(lǐng)頭的霸凌者努諾連捅 12 刀，將他刺死。而佛州地方法院以“自我防衛(wèi)”為由，判定其“未成年二級(jí)謀殺”罪名不成立。

為什么在中國構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)這么難？為什么中國與美國有如此大的差異？

正當(dāng)防衛(wèi)有多難

在中國司法實(shí)踐中，案件被告提出正當(dāng)防衛(wèi)的話，得到法院承認(rèn)的情況相當(dāng)少見。

有研究者從全國各級(jí)法院公示的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中調(diào)取了 226 份判決書，其中絕大部分被判為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的僅為 6%。值得注意的是，這些樣本已經(jīng)算是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定存有一定爭議的案件，而更多實(shí)施防衛(wèi)行為的案件，由于法律條件的不滿足，壓根就沒被考慮。

這一現(xiàn)象的直接原因，是中國法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的門檻過高。

中國刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，見于刑法第 20 條：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

法條雖然字句清晰，但法官在處理具體的案情時(shí)，并不是依據(jù)這些措辭抽象的法條，而是參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對(duì)認(rèn)定。

在這一過程中，正當(dāng)防衛(wèi)的門檻就被提到了一個(gè)極難滿足的層級(jí)。

中國刑法通說認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的條件包括以下幾項(xiàng)：

一、起因條件，正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是客觀存在的不法侵害。

二、時(shí)間條件，即不法侵害正在進(jìn)行當(dāng)中。

三、主觀條件，具有防衛(wèi)意識(shí)。即防衛(wèi)人要認(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行，且其防衛(wèi)行為是為了制止侵害、保護(hù)合法權(quán)益。

四、對(duì)象條件，即防衛(wèi)行為是針對(duì)不法侵害人進(jìn)行的。

五、限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過制止侵害的必要限度，否則構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

經(jīng)過這樣一番重組，看似簡單的法條立刻變得復(fù)雜無比，而且在具體實(shí)踐中，還被混入有中國特色的種種問題。

以規(guī)定最明確的“起因條件”為例。刑法學(xué)者張明楷指出，雖然刑法明文規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的起因可以是對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的侵害，但中國司法實(shí)踐中，往往只有在防衛(wèi)人面對(duì)謀殺、強(qiáng)奸、搶劫幾種特定侵害行為時(shí)，其自衛(wèi)行為才能得到公訴方和法院的認(rèn)可。如果是在故意傷害行為或侵害名譽(yù)權(quán)行為面前還手自衛(wèi)，一般會(huì)被當(dāng)作互毆處理，不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

“時(shí)間條件”也經(jīng)常引起爭議。2004 年，長沙出租車司機(jī)撞死劫匪的案件被法院判為正當(dāng)防衛(wèi)不成立，就是因?yàn)樗緳C(jī)是在劫匪逃離過程中將其撞死，劫匪的侵害行為已經(jīng)中止，不滿足時(shí)間條件的要求。

同理，2016 年丈夫打傷強(qiáng)奸犯的案件，也發(fā)生在強(qiáng)奸行為中止后，因此不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

“限度條件”在實(shí)踐過程中也很麻煩。如中國大部分考核方法一樣，大多數(shù)法官對(duì)防衛(wèi)者行為是否超過必要限度的判斷，主要是針對(duì)行為的結(jié)果，而不是防衛(wèi)者的具體境遇。若遭到群毆，以刀子等冷兵器突圍，極有可能因造成多人傷亡，而被法院認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

最麻煩、對(duì)防衛(wèi)者也最不利的，則是對(duì)防衛(wèi)者“主觀條件”的認(rèn)定。中國刑法通說認(rèn)為，防衛(wèi)人必須意識(shí)到自己的目的是為了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是帶有報(bào)復(fù)目的的行為，則因?yàn)榫哂星趾λ说墓室?，?duì)其主觀條件的判斷就是只有犯罪意思、沒有防衛(wèi)意思，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

可想而知，防衛(wèi)人的“主觀條件”并不容易認(rèn)定，需要通過防衛(wèi)者自己的供述和其他客觀證據(jù)來綜合推理。由于司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于有罪推定的辦案方法，而防衛(wèi)者往往是案件的被告，面對(duì)公訴方和法院處于不利地位，從嚴(yán)判決的可能性便有所增加。

以 2000 年四川瀘縣的一起案件為例：被告人楊某的公公王某（本案被害人）多次糾纏楊某，欲與其發(fā)生性關(guān)系。某日，王某又欲與楊某發(fā)生性關(guān)系，雙方發(fā)生拉扯，王不慎摔倒在地，在無亮光的情形下，被告人楊某摸著狗槽砸傷王某頭部。

檢察院和法院認(rèn)為，雖然缺乏證據(jù)證明被告人有非法剝奪他人生命的主觀故意，但該案的被告人長期受到受害人的性侵犯，在主觀上對(duì)受害人已經(jīng)產(chǎn)生仇恨情緒。在再次受到性侵犯時(shí)，被告首要考慮的是拿起較重的狗槽向人頭部砸，基于長期的屈辱和仇恨感，其對(duì)被害人的傷亡結(jié)果是持放任甚至是追求的態(tài)度，也就是間接故意甚或直接故意。因此，一審檢察院和法院均認(rèn)定被告人不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，成立故意傷害罪。

面對(duì)這種判決，絕大多數(shù)人都很難不對(duì)被告人報(bào)以同情。

但是，中國對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的種種限定，在各國法律中并非孤例。在以成文法為中心的大陸法系國家，法院依據(jù)刑法理論得出上述結(jié)論實(shí)屬必然。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的要求，最早是德國刑事判例與刑法學(xué)提出的。日本刑法理論則花大量精力對(duì)各種情況下，使用武力的必要限度作了大量技術(shù)性規(guī)定。

德日學(xué)派日漸占據(jù)主導(dǎo)的中國法學(xué)界，雖然不斷呼吁降低正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定門檻，但由于這一學(xué)派提倡的客觀歸罪的基本立場，仍對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)多有限定。如在2018年6月最高人民法院發(fā)布的第18批指導(dǎo)性案例中，于歡案的裁判要點(diǎn)仍是：

判斷防衛(wèi)是否過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度、所處環(huán)境和損害后果等情節(jié)。對(duì)非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進(jìn)行防衛(wèi)致人死亡重傷的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第二款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。

當(dāng)然，德國、日本等國家的訴訟制度較為完善，判決結(jié)果不會(huì)全面違背公眾的道德常識(shí)。

正當(dāng)防衛(wèi)在這類國家，更多被視作一項(xiàng)法定的違法阻卻性事由。立法者和司法人員主要注重的是維護(hù)法律秩序的統(tǒng)一，防止嫌疑人鉆法律空子脫罪，甚至以“正當(dāng)防衛(wèi)”之名行故意殺人之實(shí)，因此必須在技術(shù)層面進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定。

不過，大陸法系的這種觀念雖有其道理，卻或許忽略了事實(shí)的另一面：與機(jī)械狹隘的法條認(rèn)知不同，正當(dāng)防衛(wèi)是人類漫長歷史形成的共識(shí)。某種程度上，它可以被視作一項(xiàng)自然權(quán)利。

作為自然權(quán)利的正當(dāng)防衛(wèi)

將自我防衛(wèi)視作自然權(quán)利的主張，可追溯至 17 世紀(jì)。

霍布斯和洛克都將自我防衛(wèi)視為自然法的第一定律，他們認(rèn)為，對(duì)侵害作出反擊，是人自我保存的本能，盡管人們用實(shí)施暴力的權(quán)利換取了主權(quán)國家的和平，但在無法及時(shí)得到法律救援的特定狀況下，實(shí)施私力防衛(wèi)行為仍是人的自然權(quán)利。

雖然這種論證更像是一種思想實(shí)驗(yàn)，但人類法制史的進(jìn)程的確印證了他們的推理。無論古今中外，正當(dāng)防衛(wèi)都是一項(xiàng)普世性的法律規(guī)定。

公元前 5 世紀(jì)，古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的雛形：“如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應(yīng)認(rèn)為是合法的。”

古代中國同樣如此。漢代律法規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之，無罪”。唐代的《唐律疏議》則規(guī)定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時(shí)殺者，勿論。”

近代成文法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，始于 1532 年制定的神圣羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命后，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個(gè)古老的法律規(guī)定，其第 6 條規(guī)定：“當(dāng)殺人系出于正當(dāng)防衛(wèi)之現(xiàn)實(shí)的緊迫情形所支配時(shí)，這種殺人是合法的。”

此后，著名的《拿破侖法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規(guī)定并加以完善。正當(dāng)防衛(wèi)遂作為大陸法系刑法的重要部分延續(xù)至今。如今，沒有一個(gè)國家的刑法不包括正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)規(guī)定。

事實(shí)上，即便在實(shí)證主義占據(jù)主導(dǎo)的大陸法系，早期法學(xué)家仍將正當(dāng)防衛(wèi)視為自然權(quán)利。德國刑法學(xué)家蓋布認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是一種超越歷史與國家體制而理所當(dāng)然存在的一種權(quán)利。1862 年，他在所著的教科書中寫道：“正當(dāng)防衛(wèi)的適法性及不可罰性，其基礎(chǔ)來自于一般人本性的感情。”

只是在大陸法系國家，由于法律制度以成文法典為中心，立法者更多注重法律體系的統(tǒng)一性和平衡性，其司法教育也以重視技術(shù)細(xì)節(jié)的法教義學(xué)為核心，對(duì)“一般人本性的感情”往往來不及考慮。

而普通法系國家的判例法制度與公民陪審團(tuán)制度，則能夠更加靈活地修正僵化的規(guī)則，并將社會(huì)大眾的共識(shí)轉(zhuǎn)化為法律。美國的正當(dāng)防衛(wèi)制度就是一個(gè)典型。

從“撤退義務(wù)”到“堅(jiān)守陣地”

在現(xiàn)代普通法系國家，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的要求比大陸法系寬松得多。

在大陸法系國家，只有當(dāng)不法侵害客觀存在時(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)才有可能成立。防衛(wèi)行為是否超過必要限度，也多遵照客觀標(biāo)準(zhǔn)，且客觀標(biāo)準(zhǔn)的判斷多由法官?zèng)Q定。

而普通法系僅要求“防衛(wèi)人合理地相信為避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，結(jié)果失當(dāng)，也可以作合法辯護(hù)。合理的標(biāo)準(zhǔn)取決于普通人的一般認(rèn)識(shí)，往往由陪審團(tuán)判定。

典型如 19 世紀(jì)的一個(gè)案例，死者威脅要?dú)⑷?，并把手伸向口袋，結(jié)果被威脅對(duì)象開槍打死，盡管事后查明死者口袋里并沒有槍，但防衛(wèi)人的錯(cuò)誤被認(rèn)為是合理的，因此免受追究。

在普通法系中，控辯雙方平等爭取平民組成的陪審團(tuán)的認(rèn)可。因?yàn)榉佬l(wèi)人往往是先遭侵害的一方，其防衛(wèi)行為往往能得到陪審團(tuán)的同情。由于陪審團(tuán)具有決定是否有罪的權(quán)力，而生效判決又會(huì)成為判例法的一部分，如此形成的制度對(duì)防衛(wèi)人的態(tài)度自然遠(yuǎn)比冷冰冰的成文法要有利。

在普通法系國家中，美國又是一個(gè)防衛(wèi)權(quán)尤其強(qiáng)大的特例。絕大多數(shù)州甚至為此專門制定法令，不執(zhí)行普通法的一般規(guī)定。

普通法對(duì)防衛(wèi)的爭議核心，在于“撤退義務(wù)”的規(guī)定。

據(jù) 18 世紀(jì)英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通的記述，英國普通法規(guī)定，在面對(duì)侮辱或毆打等輕罪行為時(shí)，防衛(wèi)者在實(shí)施致命武力之前應(yīng)先撤退，除非面臨突發(fā)的、暴力的，且等待合法救助將導(dǎo)致明確且立即的傷害的情形。

實(shí)際上，“撤退”規(guī)定的含義，就是要求防衛(wèi)者只能在“沒有其他回避方法”時(shí)暴力還擊。美國普通法繼承了這一規(guī)定。

然而自 19 世紀(jì)開始，這一義務(wù)便遭到了美國司法界的強(qiáng)力抵觸。原因之一在于檢方常以“未執(zhí)行撤退義務(wù)”為由懷疑自衛(wèi)行為的正當(dāng)性和合法性，但是否“沒有其他回避方法”在證據(jù)上又極難證明。許多法官和普通民眾都認(rèn)為，這一義務(wù)是鼓勵(lì)懦夫行為，而不是鼓勵(lì)打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)利益。

1914 年，后來出任最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判決里寫道：“絕不會(huì)有法律要求在家里被侵?jǐn)_的人撤退。如果在那里被侵?jǐn)_，他應(yīng)該堅(jiān)守陣地，抵抗襲擊，沒有義務(wù)從自己的家里逃到田野和公路上去。”由此，住宅成了撤退義務(wù)的例外情形。

1921 年，霍姆斯大法官在布朗上訴案中反對(duì)一審法院因被告未執(zhí)行“撤退義務(wù)”的有罪判決。他在判決書里寫道：“在面對(duì)舉刀的情況下，不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。”他激進(jìn)地提出，受害人沒有義務(wù)從他有權(quán)待的地方撤退。

美國法學(xué)會(huì) 1962 年通過的《模范刑法典》對(duì)這一爭議作了表面上的折中處理?！赌７缎谭ǖ洹芬?guī)定，只有在“行為人知道他可以完全安全地撤退以避免使用該武力”時(shí)繼續(xù)使用致命武力，才會(huì)被排除正當(dāng)防衛(wèi)。

事實(shí)上，這樣的條件極大的限制、縮小了“撤退義務(wù)”的司法效力。因?yàn)檫@一規(guī)定完全以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，而且在美國這個(gè)個(gè)人持槍的社會(huì)，“完全安全地撤退”幾乎是不可能的。這使得“撤退義務(wù)”幾乎成了排不上用場的擺設(shè)，同時(shí)賦予公民極大的自衛(wèi)權(quán)利。

2005 年，佛羅里達(dá)州率先通過一部法律，取消了公民在正當(dāng)防衛(wèi)前的撤退義務(wù)。這部法律是《不退讓法》，任何未從事非法活動(dòng)的公民在合法停留的場所遭到侵犯，都可以用他適當(dāng)?shù)谋┝Ψ磽?，包括使用致命武力。二十余個(gè)州隨即也出臺(tái)了類似的法律。

本文開頭提及的 14 歲男孩薩維德拉捅死 16 歲同學(xué)的案例，就是在這一法律背景下發(fā)生的。當(dāng)?shù)胤ü僭谂袥Q書寫道：“被告身處他有權(quán)停留的場所，且未有非法活動(dòng)。他有足夠的理由相信自己面臨死亡或重大身體傷害的危險(xiǎn)。”因此成立正當(dāng)防衛(wèi)，不成立謀殺罪名。

如果昆山砍人案發(fā)生在美國實(shí)行《不退讓法》的地區(qū)，電動(dòng)車主面對(duì)多人毆打和紋身男持刀襲擊，在向侵害者使用致命武力后，會(huì)有充分的理由，爭取法律和陪審團(tuán)的支持。

事實(shí)上，《不退讓法》還并不是美國最強(qiáng)力的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定。歷史上，美國一些州的公民不但有權(quán)抗擊犯罪分子，甚至在面對(duì)警務(wù)人員的非法逮捕時(shí)，都有權(quán)以槍支彈藥與警察對(duì)抗。

在 1893 年的普拉默上訴案（Plummer v. State）中，印第安納州最高法院判決，被告以武力抵抗警方非法使用暴力，造成警員死亡的行為是合法的。這一判例表明，公民擁有用暴力（乃至致命武力）對(duì)抗非法逮捕與警方非法暴力的權(quán)利。

對(duì)大多數(shù)人來說，非法逮捕是一種極其嚴(yán)重的侮辱和侵?jǐn)_，因?yàn)榇蛑傻钠焯?hào)而更具冒犯性，要像抵抗暴力攻擊一樣積極抵抗。——切里上訴案判決書，紐約州上訴法院，1954

直到 1957 年，加利福尼亞州刑法典與《模范刑法典》才開始撤銷公民對(duì)非法逮捕的抵抗權(quán)，因?yàn)楫?dāng)代社會(huì)武器強(qiáng)度升級(jí)，普通人暴力拒捕反而容易死得更慘；司法保障也進(jìn)一步完善，被非法逮捕造成的侵害，一般都好過與警察拔槍互射。

但并非所有州都追隨了這種做法，因?yàn)檫@可能違反憲法第四修正案禁止不合理逮捕和第十四修正案正當(dāng)程序條款。直至今日，美國南方仍有十幾個(gè)州認(rèn)可公民暴力抵抗非法逮捕的正當(dāng)權(quán)利。